Droit du travail : l'obligation de formation de l'employeur vis-à-vis du salarié

Question : a quelles conditions peut-on rechercher la responsabilité de l'employeur - et solliciter en conséquence des dommages-intérêts - pour ne pas avoir fait bénéficié le salarié de formations et d'adaptations à l'évolution de son emploi ? 

L’article L6321-1 du code du travail dispose que : 

« L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.Il peut proposer des formations qui participent au développement des compétences, y compris numériques, ainsi qu'à la lutte contre l'illettrisme, notamment des actions d'évaluation et de formation permettant l'accès au socle de connaissances et de compétences défini par décret.Les actions de formation mises en oeuvre à ces fins sont prévues, le cas échéant, par le plan de formation mentionné au 1° de l'article L. 6312-1. Elles peuvent permettre d'obtenir une partie identifiée de certification professionnelle, classée au sein du répertoire national des certifications professionnelles et visant à l'acquisition d'un bloc de compétences ».

Dans sa jurisprudence publiée récente, la Cour de cassation juge que 

- « encourt la censure, l'arrêt qui, pour rejeter la demande en paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour violation de cette obligation de formation, retient que le poste de travail du salarié n'avait pas évolué, ce qui ne justifiait aucune formation d'adaptation au poste de travail, et que le salarié n'avait fait aucune demande au titre du congé ou du droit individuel de formation, alors que l'employeur n'avait fait bénéficier le salarié, pendant seize ans, dans le cadre du plan de formation, d'aucune formation lui permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations » (Soc. 5 juin 2013, nº 11-21255, Bull. nº 146).

- « relève de l'initiative de l'employeur l'obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi et doit en conséquence être censuré, pour violation de l'article L. 6321-1 du code du travail dans sa version alors applicable, l'arrêt qui, pour rejeter les demandes des salariés au titre du manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, retient que les salariés n'avaient émis aucune demande de formation au cours de l'exécution de leur contrat de travail » (Soc. 18 juin 2014, nº 13-14916, Bull. nº 148 – confirmé par Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19811 – Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19831 – Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19830 – Soc. 9 décembre 2015, nº 14-20377)

L’obligation de formation n’a ainsi rien d’« une faculté » pour l'employeur ; il s’agit d’une véritable obligation (Soc. 21 avril 2017, nº 15-28640).

Et, pour s’en prétendre déchargé, l’employeur ne saurait tiré prétexte de ce que le poste du salarié n’a pas évolué ou que le salarié n’a jamais sollicité de demande de formation (préc. supra et égal. Soc. 20 septembre 2017, nº 16-10567 – Soc. 30 novembre 2016, nº 15-15162). 

C’est tout aussi vainement qu’il chercherait à se dédouaner en prétendant que le salarié n’aurait « pas été confronté à une difficulté d'adaptation à son poste de travail » ou « qu’aucune formation n’étaient nécessaires pour son maintien à ce poste » (Soc. 24 juin 2015, nº 13-28460) ou que le salarié « maîtrisait les outils utilisés dans l'entreprise lors de l'évolution de ces derniers » (Soc. 13 novembre 2014, nº 13-22786) ou encore que « ses compétences ont toujours été en adéquation avec les techniques de fabrication et qu’il a toujours pu exercer son activité sans carence » (Soc. 12 février 2014, nº 12-25049). 

Il convient de souligner que l’article L6321-1 précise bien que l'employeur veille au maintien de la capacité du salarié « à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations » : c’est restreindre à une peau de chagrin la portée de ce texte que de l’interpréter au sens où l'employeur devrait seulement veiller à l’évolution de l’emploi qu’occupe le salarié, de sorte que, si son emploi ne connaît pas d’évolution particulière, l'employeur n’est pas tenu de lui fournir de formation.

Pas d’avantage l'employeur ne saurait prétendre avoir satisfait à son obligation en se prévalant du plan de formation en vigueur dans l'entreprise (not. Soc. 24 juin 2015, nº 13-28460), ou du fait que d’autres salariés ont bénéficié de formations – ce qui montrerait en creux la passivité du salarié (Soc. 13 novembre 2014, nº 13-22786), car l’appréciation de l’obligation de formation ne s’apprécie pas de manière abstraite et générale mais de manière précise et concrète au regard du salarié qui en invoque le manquement.


Il est par ailleurs constant que manque à son obligation de formation, l'employeur qui n’en propose aucune à un salarié ayant « 18 ans de carrière » (préc. nº 12-25049) « 23 ans de carrière » (Soc. 23 septembre 2015, nº 14-15647), « 25 ans de carrière » (préc. nº 16-10567), « 26 ans » (Soc. 24 juin 2015, nº 13-28784), « trente ans de carrière » (préc. nº 15-15162) ou qui n’en propose que deux sur « huit années de présence » (Soc. 5 octobre 2016, nº 15-13594 – Soc. 7 mai 2014, nº 13-14749) ou qui n’offre qu’une journée de stage depuis « seize ans » (Soc. 24 septembre 2015, nº 14-10410).


Voici les extraits des arrêts qui viennent d'être cités (n'hésitez pas à faire un copier-coller si ça peut vous être utile) : 

« Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de formation, l'arrêt retient qu'il reproche à l'employeur de ne pas lui avoir assuré une formation professionnelle et ainsi de ne pas lui avoir permis d'évoluer en 25 ans de carrière, qu'il ressort cependant des pièces produites que le salarié a bénéficié d'une formation pour permettre sa reconversion en employé administratif, qu'il ne démontre pas que c'est en raison d'une absence de formation qu'il n'a pu obtenir par la suite des postes plus attractifs puisqu'il n'a plus sollicité de changement depuis 2001, qu'il n'a pas non plus demandé à bénéficier de DIF ou de CIF et qu'il ne démontre pas en quoi l'employeur aurait eu un comportement fautif; Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi pendant toute la durée de la relation de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé » (Soc. 20 septembre 2017, nº 16-10567) 

"Attendu que pour rejeter la demande en paiement de dommages-intérêts du salarié pour non-respect par l'employeur de son obligation de formation, l'arrêt retient que les formations visées par l'article L. 6321-1 du code du travail restent une simple faculté et non une obligation pour l'employeur; Qu'en statuant ainsi, alors que l'employeur a l'obligation d'assurer l'adaptation du salarié à son poste de travail et de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi pendant toute la durée de la relation de travail, la cour d'appel a violé le texte susvisé" (Soc. 21 avril 2017, nº 15-28640)

"Mais attendu qu'ayant rappelé qu'aux termes de l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au respect de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations, et relevé que la salariée n'avait bénéficié, en trente ans de carrière comme manutentionnaire chez l'employeur, d'aucune formation, peu important qu'elle n'en ait elle-même pas réclamé, la cour d'appel a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision"  (Soc. 30 novembre 2016, nº 15-15162)

Relève de l'initiative de l'employeur l'obligation de veiller au maintien de la capacité des salariés à occuper un emploi et doit en conséquence être censuré, pour violation de l'article L. 6321-1 du code du travail dans sa version alors applicable, l'arrêt qui, pour rejeter les demandes des salariés au titre du manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi, retient que les salariés n'avaient émis aucune demande de formation au cours de l'exécution de leur contrat de travail (Soc. 18 juin 2014, nº 13-14916, Bull. nº 148 - confirmé par Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19811 – Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19831 – Soc. 12 octobre 2016, nº 15-19830 -- Soc. 9 décembre 2015, nº 14-20377)

Mais attendu qu'ayant constaté, sans modifier l'objet du litige, que l'employeur n'avait proposé à la salariée, au cours de ses huit années de présence dans l'entreprise, que deux formations alors que, titulaire d'un BTS, elle aurait dû bénéficier, durant une période aussi longue, d'autres formations, la cour d'appel, qui a retenu que ce manquement de l'employeur à son obligation résultant des dispositions de l'article L. 6321-1 du code du travail avait eu pour effet de limiter sa recherche d'emploi à des postes ne nécessitant pas de formation particulière et de compromettre son évolution professionnelle, a légalement justifié sa décision (Soc. 5 octobre 2016, nº 15-13594)

Attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve produits devant elle, la cour d'appel qui a constaté que le salarié, présent dans l'entreprise depuis seize ans, n'avait bénéficié au cours de cette période que d'un stage de formation continue d'un jour, a pu en déduire que le manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de la capacité de l'intéressé à occuper un emploi était établi (Soc. 24 septembre 2015, nº 14-10410)

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts du salarié pour non-respect par l'employeur de son obligation de formation et d'adaptation, l'arrêt retient qu'engagé en qualité d'ouvrier conducteur le 6 juin 1986, il a été promu agent de maîtrise contremaître le 1er août 2003, ce qui démontre qu'à tout le moins l'employeur a rempli à son égard son obligation d'adaptation à l'évolution de son emploi et qu'il a été informé tous les ans des heures acquises au titre du droit individuel à la formation ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans constater qu'au cours des vingt-trois ans d'exécution du contrat de travail, l'employeur avait fait bénéficier le salarié de formations, satisfaisant ainsi à son obligation d'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale (Soc. 23 septembre 2015, nº 14-15647)

Attendu que rejeter la demande du salarié en paiement de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de formation, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que celui-ci n'a pas été confronté à une difficulté d'adaptation à son poste de travail, qu'aucun élément ne permet de dire que des formations étaient nécessaires pour son maintien à ce poste, et que la société Jean Y... dispose d'un plan de formation soumis aux délégués du personnel et au comité d'entreprise ; Qu'en statuant ainsi, alors que le fait que le salarié n'ait bénéficié d'aucune formation professionnelle continue pendant toute la durée de son emploi dans l'entreprise établit un manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; (Soc. 24 juin 2015, nº 13-28460)

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts de la salariée en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation d'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que l'intéressée justifie que ses demandes de formation "d'animation culturelle et de langues" et de "contes" ont été successivement refusées en 2006 et 2007, qu'elle avait bénéficié d'une formation en 2005, et que la formation est à l'initiative de l'employeur dans le cadre d'un éventuel plan de formation et à l'initiative de la salariée dans le cadre du congé individuel de formation ou du droit individuel à la formation dont elle n'avait pas fait usage ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que la salariée avait, pendant sa présence dans l'entreprise de près de 26 ans, bénéficié d'une seule formation professionnelle, de sorte qu'était caractérisé un manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de la capacité de cette salariée à occuper un emploi, la cour d'appel, à laquelle il appartenait d'évaluer le préjudice résultant de ce manquement, a violé le texte susvisé (Soc. 24 juin 2015, nº 13-28784)

Attendu que pour débouter la salariée de sa demande de condamnation à titre de dommages-intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation, l'arrêt retient qu'elle ne démontre pas avoir demandé en vain à son employeur de suivre une formation professionnelle et que ce dernier soutient, sans être démenti, avoir permis à sa salariée de maîtriser les outils utilisés dans l'entreprise lors de l'évolution de ces derniers et justifie de formations faites par d'autres salariés ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans rechercher si l'employeur avait effectivement satisfait à son obligation de formation et d'adaptation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (Soc. 13 novembre 2014, nº 13-22786)

Mais attendu qu'ayant relevé que la salariée qui était présente dans l'entreprise depuis sept ans n'avait bénéficié au cours de cette période d'aucun stage de formation continue, la cour d'appel a caractérisé un manquement de l'employeur à l'obligation de veiller au maintien de la capacité de la salariée à occuper un emploi au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations définie par le texte susvisé (Soc. 7 mai 2014, nº 13-14749)

Attendu que pour rejeter la demande de dommages-intérêts du salarié en réparation du préjudice résultant du manquement de l'employeur à son obligation d'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi, la cour d'appel retient qu'au regard de la formation et des qualifications du salarié, il n'est pas contestable qu'il pouvait occuper les postes qui lui ont été proposés à titre de reclassement sans bénéficier au préalable d'actions de formation, que tout au long de sa présence au sein de l'entreprise, ses compétences ont toujours été en adéquation avec les techniques de fabrication en sorte que, hormis les cinq jours de formation qui lui ont permis d'accéder à un des postes de contrôleur qualité, il a toujours pu exercer son activité sans carence ; Qu'en statuant ainsi, alors que le fait que le salarié, présent dans l'entreprise depuis plus de dix-huit ans, n'avait bénéficié que d'une formation d'une durée de cinq jours, établit un manquement de l'employeur à son obligation de veiller au maintien de sa capacité à occuper un emploi entraînant pour l'intéressé un préjudice qu'il appartient au juge d'évaluer, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés (Soc. 12 février 2014, nº 12-25049)

Selon l'article L. 6321-1 du code du travail, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations. Encourt dès lors la censure, l'arrêt qui, pour rejeter la demande en paiement d'une somme à titre de dommages et intérêts pour violation de cette obligation de formation, retient que le poste de travail du salarié n'avait pas évolué, ce qui ne justifiait aucune formation d'adaptation au poste de travail, et que le salarié n'avait fait aucune demande au titre du congé ou du droit individuel de formation, alors que l'employeur n'avait fait bénéficier le salarié, pendant seize ans, dans le cadre du plan de formation, d'aucune formation lui permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations (Soc. 5 juin 2013, nº 11-21255, Bull. nº 146)

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Comment retrouver un article d'un code ou d'une convention collective

Procédure civile : Recevabilité d'un pourvoi critiquant les motifs et le dispositif d'un jugement non contestés en appel.

​Question : peut-on ​former un pourvoi en cassation pour critiquer les motifs et le dispositif d'un jugement, si on a pas critiquer ces motifs et ce dispositif devant la cour d'appel ? 

​La jurisprudence de la Cour de cassation ​

​1. - le principe​

​Il est jugé de manière constante « qu'est irrecevable devant la Cour de cassation le moyen d'un pourvoi qui, bien que formé contre un arrêt confirmatif, critique en réalité des chefs du jugement des premiers juges dont la connaissance n'avait pas été déférée à la juridiction du second degré » (Soc. 18 octobre 2017, nº 15-27883 ; Civ.1 14 octobre 2015, nº 14-23387 ; Soc. 23 mars 2011, nº 09-72588 ; Soc. 3 juillet 2013, nº 12-19268, Bull. nº 178 ; Soc. 1 décembre 1994, nº 92-13813 – Civ.2 5 décembre 1985 nº 84-16327, Bull. nº 191 – Civ.1 27 septembre 1983 nº 81-14965 – Civ.3 23 novembre 1977 n° 76-11125 Bull. n° 409 – Civ.3 29 avril 1975 n° 73-13175 Bull. n° 141 – Com. 18 mars 1975 n° 73-14402 Bull. n° 83 – Civ.3 17 mars 1975 n° 73-14316 Bull. n° 107 – Civ.2 28 mars 1974 n° 73-12360 Bull. n° 113 – Civ.3 27 juin 1973 n° 72-12844 Bull. n° 451).

​Concrètement, cela signifie que si vous avez débouté d'une de vos demandes par le juge de première instance (conseil de prud'hommes - tribunal de grande instance ...), vous devez impérativement contester ce point dans vos écritures d'appel car si vous ne le faites pas, il sera impossible de faire un pourvoi en cassation sur ce point que vous n'avez pas contesté devant la cour d'appel. 

Les raisons de cette règle sont difficiles à cerner. 

Il semblerait que la Cour de cassation soit respectueuse du double degré de juridiction et incidemment qu'elle n'est pas envie de se transformer en cour d'appel : elle exige ainsi que la prétention d'une partie soit jugée par le premier juge et ensuite par la cour d'appel pour que le pourvoi qui lui soit déféré n'intervienne qu'au moment où deux juges du fond ont préalablement statué sur le bien fondé de cette demande. 

​2. - l'exception ​

Cette règle connaît pourtant une exception notable en vertu de laquelle :

• ​​« n'est pas nouveau le moyen invoquant la violation d'une prescription légale, qui ne se réfère à aucune considération de fait qui ne résulterait pas des énonciations des juges du fond » (Com. 10 mai 2006 nº 04-19133 Bull. nº 118),
• ​​« n'est pas nouveau le moyen invoquant la violation d'une prescription légale. Est par suite recevable le moyen par lequel il est fait grief à un arrêt d'avoir prononcé le divorce aux torts d'un époux sans constater que les faits imputés remplissaient la double condition prévue à l'article 242 du Code civil alors même que cette omission se trouvait déjà dans la décision des premiers juges et qu'aucune critique n'ait été formulée de ce chef dans les conclusions d'appel » (Civ.2 12 novembre 1980 n° 79-11823 Bull. n° 229).

​Concrètement, cela signifie que le moyen tiré d'une prescription légale peut toujours être proposé même pour la première fois devant la Cour de cassation. 

Les raisons de cette exception peuvent se trouver dans la circonstance que la Cour de cassation n'hésite pas, elle-même, à relever d'office les moyens tirés des règles de la prescription qu'elle considère comme de « pur droit » (Soc. 26 avril 2017, nº 15-25204, Bull. en cours – Civ.3 26 janvier 2017, nº 14-29272, Bull. en cours – Civ.1 7 octobre 2015, nº 14-16946, Bull. nº 837 – Civ.3 1 octobre 2014, nº 13-16806, Bull. nº 121 – Civ.3 9 septembre 2014, nº 13-18133 – Com. 8 octobre 2013, nº 12-21239 – Civ.1 3 mars 2010, nº 09-10732 – Com. 17 février 2009, nº 07-17711 – Civ.1 3 mai 2007, nº 06-16845 – Civ.2 25 octobre 2006, nº 05-10682, Bull. nº 287 – Civ.2 18 janvier 2006, nº 04-14674 – Civ.2 8 avril 2004, nº 03-11868, Bull. nº 166 – Civ.1 3 juillet 2001, nº 98-21743 – Civ.1 13 novembre 1997, nº 95-16183 – Com. 10 juin 1997, nº 94-18085, Bull. nº 181).​

​En somme, le rôle de la Cour de cassation est de vérifier que la règle de droit à été correctement appliquée par les juges du fond, elle n'a donc aucun intérêt à laisser dans l'ordonnancement juridique une décision de justice qui est entachée d'une erreur manifeste concernant la prescription, erreur qui apparaît à la seule lecture de la décision de justice (préc. supra nº 04-19133, Bull. nº 118)​.

Droit du travail : l'application d'un accord collectif peut-elle être subordonnée à la conclusion d'un avenant au contrat de travail ?

​​

La question : l'employeur peut-il subordonner l'application d'un accord collectif à la signature d'un avenant de la part des salariés à leur contrat de travail ?

Par exemple : l'accord collectif instaure une nouvelle prime, mais pour la percevoir les salariés doivent signer un avenant à leur contrat de travail dans lequel ils renoncent à une autre prime qui étaient prévue dans leur contrat de travail.

​Eléments de réponse ​

Par un arrêt commenté au rapport annuel, la Cour de cassation a jugé « que la mise en œuvre d'un accord collectif dont les salariés tiennent leurs droits ne peut être subordonnée à la conclusion de contrats individuels de transaction » (Soc. 5 avril 2005, nº 04-44626 à 04-44634, Bull. nº 124).

Comme le souligne le Professeur Mouly (Droit social 2005. 701), la règle révélée par la Cour de cassation trouve difficilement son fondement dans les trois textes du visa de l'arrêt :

• la référence à l'article L 132-4 ancien / L 2251-1 du code du travail est « relativement énigmatique » puisque ce texte est celui qui règle les rapports entre la loi et l'accord collectif selon la logique du principe de faveur,
• la référence à l'article L 321-4-1 ancien / L. 1233-61 et suivants nouveaux du code du travail n'est pas d'avantage éclairante puisqu'elle a trait au plan de sauvegarde de l'emploi,
• quant à la référence à l'article 2044 du code civil, elle ne renseigne que sur le fait que la transaction « est un contrat » par lequel les parties terminent une contestation née.

Et l'auteur d'en conclure « en définitive, il est probablement vain de chercher à présenter la solution du présent arrêt comme une application directe d'une règle préexistante, qu'elle soit empruntée au régime de la transaction, au régime des accords collectifs ou à tout autre … La nouvelle interdiction posée trouve son explication la plus convaincante dans une impression générale d'incompatibilité entre les démarches. Jouer le jeu de la négociation collective conduit à rechercher avec les interlocuteurs syndicaux un accord sur les normes adéquates aux besoins ou à la situation. La logique de la transaction implique qu'un différend soit évité ou réglé grâce à des concessions spécialement consenties à cette fin. La formule selon laquelle le salarié devrait signer une transaction et renoncer ainsi à toute possibilité de contestation pour pouvoir bénéficier des droits prévus par un accord collectif implique la confusion des genres » (op. cit.).

La solution reconnue en 2005 est désormais constante (Soc. 2 mars 2010, nº 08-45553 – Soc. 12 juillet 2010, nº 08-40740, Bull. nº 169 – Soc. 15 octobre 2013, nº 12-22911, Bull. nº 236).

L'apport des arrêts subséquents est intéressant et topique : la Cour de cassation est venue préciser que les indemnités étaient due « indépendamment de la signature des transactions » prévues dans l'accord collectif (nº 08-45553) parce que les salariés tiennent leur droit « directement » de l'accord collectif (nº 08-40740) et que la nullité de la transaction est d'ailleurs indifférente aux droits qu'ils tirent de l'accord (nº 12-22911).

Ce qui vaut en matière de transaction vaut aussi en matière d'avenant au contrat de travail : comme l'énonce l'article 2044 du code civil, la transaction n'est ni plus ni moins qu'un contrat dont la formation suppose un échange des volontés – qui précède également la conclusion d'un avenant au contrat de travail – l'un comme l'autre ayant la même force obligatoire tirée de l'article 1103 du code civil.

En somme, la logique juridique et la logique transitive concordent pour que soit jugées comme équivalentes la proposition selon laquelle « la mise en œuvre d'un accord collectif dont les salariés tiennent leurs droits ne peut être subordonnée à la conclusion de contrats individuels de transaction » et celle selon laquelle « que la mise en œuvre d'un accord collectif dont les salariés tiennent leurs droits ne peut être subordonnée à la conclusion d'avenants à leurs contrats de travail ».  

​Conclusion : sous réserve d'une confirmation nette et franche de la part de la Cour de cassation, on peut donc penser que ​

​

1. - l'employeur ne peut pas subordonner l'application d'un accord collectif à la signature d'un avenant de la part des salariés à leur contrat de travail 

2. - dans l'hypothèse particulière d'un accord collectif qui instaure une nouvelle prime, à condition pour la percevoir que les salariés signent un avenant à leur contrat de travail dans lequel ils renoncent à une autre prime qui étaient prévue dans leur contrat de travail, si les salariés refusent, ils ont droit au paiement de leur ancienne prime contractuelle (puisque le contrat de travail n'a pas été rompu) et au paiement de la prime instituée par l'accord collectif (puisqu'ils tirent leurs droits directement de l'accord collectif) 

Droit du travail : la contre-visite organisée par l'employeur lors de l'arrêt maladie d'un salarié

Question : à quelle condition l'employeur peut organiser une contre-visite au domicile du salarié pendant son arrêt maladie ? Quelles sont les conséquences de cette contre-visite ?


I. - Pourquoi la contre-visite ?

Dans les conditions prévues par l'article L1226-1 du code du travail, l'employeur verse au salarié des prestations complémentaires de maladie qui s’ajoutent aux indemnités journalières de la sécurité sociale, afin d’assurer au salarié une garantie de ressources mais, en contrepartie du versement des prestations complémentaires, l'employeur a le droit de diligenter une contre-visite médicale afin de s’assurer que l’arrêt de travail est justifié et que l’état de santé du salarié ne lui permet pas de reprendre son travail (Soc. 9 décembre 1992, nº 89-42547 – Soc. 15 octobre 1987 nº 85-40555, Bull. nº 572 – Soc. 22 juillet 1986 nº 84-41588, Bull. nº 463 – Soc. 5 octobre 1983 n° 81-40204 Bull. n° 475 – Soc. 25 mars 1982 n° 80-40588 Bull. n° 226 – Soc. 17 février 1982 n° 80-40303 Bull. n° 100 – Soc. 28 avril 1981 n° 79-41806 Bull. n° 344).

Ainsi, selon la jurisprudence, « la contre-visite est une condition du versement des prestations complémentaires de maladie » (Soc. 31 janvier 1995, nº 91-42972).

Si le salarié refuse de manière injustifiée la contre-visite ou si celle-ci ne peut avoir lieu en raison d’une absence injustifiée du salarié, l'employeur est en droit de refuser le paiement des prestations complémentaires maladie (not. Soc. 13 mai 1992, nº 88-44963, Bull. nº 300 et les arrêts déjà cités).

Mais il ne suffit pas au juge de constater si la contre-expertise a ou n’a pas pu avoir lieu pour déterminer si l'employeur est ou n’est pas libéré de son obligation de verser au salarié les prestations complémentaire de maladie.

Il a ainsi toujours été admis que l'employeur reste tenu de verser les prestations complémentaires de maladie – alors même que la contre-visite n’a pas eu lieu – parce que l’absence du salarié est justifiée par la circonstance qu’il se trouvait au même moment chez son médecin traitant (Soc. 14 décembre 2011, nº 10-16043 – Soc. 5 décembre 1990, nº 87-41375, Bull. nº 617 – Soc. 4 juillet 1990, nº 88-40706, Bull. nº 346).

Il a également été admis que le salarié peut refuser la contre-visite, parce que l’examen que le médecin aurait à pratiquer se révélerait particulièrement douloureux et que la consultation du dossier médical et des comptes rendus opératoires suffit à l’appréciation de l’état de santé du salarié et en conséquence de la justification de l’arrêt de travail (Soc. 13 février 1996, nº 92-40713, Bull. nº 51 – à rappr. Soc. 20 décembre 1990, nº 88-45270).

Car, au risque de le répéter, la contre-visite a pour objet de vérifier si l’arrêt maladie est médicalement justifié : elle a donc pour finalité de permettre à l'employeur de déterminer l’état de santé du salarié et sa capacité à reprendre son travail.

C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, lorsque le médecin conseil effectue sa contre-visite et qu’il estime que le salarié est apte à reprendre son travail, l'employeur se trouve corrélativement libéré du paiement des prestations complémentaires de maladie (solution constante not. Soc. 15 septembre 2010, nº 09-41526 – Soc. 14 juin 1995, nº 91-44831).

Et ceci confirme qu’il ne suffit pas au juge de constater si la contre-expertise a ou n’a pas pu avoir lieu pour déterminer si l'employeur est ou n’est pas libéré de son obligation de verser au salarié les prestations complémentaire de maladie.

En somme, la jurisprudence précitée de la Cour de cassation met en évidence que, nonobstant l’avis médical du médecin traitant du salarié qui a prescrit l’arrêt de travail, l'employeur peut, grâce à la contre-visite, obtenir un autre avis médical sur l’état de santé du salarié et sur sa capacité à reprendre son travail.

Corrélativement – et c’est notamment l’apport de l’arrêt publié du 13 février 1996 (préc. nº 92-40713, Bull. nº 51) – le salarié peut prouver que, nonobstant son refus de la contre-visite médicale, son état de santé tel qu’il est établi par son dossier médical et les comptes rendus opératoires, ne permettait pas la reprise du travail, de sorte que l'employeur demeure débiteur des prestations complémentaires de maladie : dans cette espèce, les juges du fond avaient analysé les éléments de preuve produits par le salarié et avaient décidé d’accueillir sa demande.


II. - Comment se répartit la charge de la preuve ?

Selon l’ancien article 1315 devenu 1353 du code civil,

« Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».

Comme il a été rappelé, la contre-visite est une condition du versement des prestations complémentaires de maladie car elle a pour objet et pour finalité de permettre à l'employeur d’évaluer l’état de santé du salarié et sa capacité à reprendre le travail.

La répartition du fardeau probatoire concernant le versement des prestations complémentaires de maladie s’opère donc de la manière suivante.

Pour l'employeur qui se prétend libéré du paiement de ces prestations complémentaires de maladie, les branches de l’alternative sont les suivantes :

• soit il prouve que la contre-visite n’a pas pu avoir lieu en raison de l’absence ou du refus injustifiés du salarié (préc. supra not. Soc. 9 décembre 1992, nº 89-42547 – Soc. 15 octobre 1987 nº 85-40555, Bull. nº 572 – Soc. 22 juillet 1986 nº 84-41588, Bull. nº 463),
• soit il prouve, lorsque la contre-visite a lieu, que le médecin conseil estime le salarié apte à la reprise de son travail (préc. supra not. Soc. 15 septembre 2010, nº 09-41526 – Soc. 14 juin 1995, nº 91-44831).

Pour le salarié qui se prétend créancier des prestations complémentaires de maladie, les branches de l’alternative sont les suivantes :

• soit il prouve que son absence ou son refus de la contre-visite étaient justifiés (préc. supra not. Soc. 14 décembre 2011, nº 10-16043 – Soc. 5 décembre 1990, nº 87-41375, Bull. nº 617 – Soc. 4 juillet 1990, nº 88-40706, Bull. nº 346),
• soit il prouve que l’arrêt maladie est justifié par son état de santé qui ne lui permet pas de reprendre son travail et qu’en conséquence la contre-visite n’avait aucun intérêt médical (préc. supra not.  Soc. 13 février 1996, nº 92-40713, Bull. nº 51).

Mais une chose est sûre, on ne saurait offrir à l'employeur la possibilité d’établir qu’il s’est libéré de son obligation au versement des prestations complémentaires de maladie sans offrir également au salarié la possibilité de prouver l’existence de sa créance.


Conclusion

1. 

• La contre-visite n’est qu’une condition du versement des prestations complémentaires de maladie.
• Le salarié peut justifier que, nonobstant l’absence ou le refus de la contre-visite, l’arrêt de travail est médicalement justifié, que son état de santé ne permettait pas une reprise du travail et que l'employeur demeurait donc débiteur des indemnités complémentaires maladie

2. 

• La contre-visite est une condition du versement des prestations complémentaires de maladie car elle a pour objet et pour finalité de permettre à l'employeur d’évaluer l’état de santé du salarié et sa capacité à reprendre le travail.
• En conséquence, il incombe à l'employeur qui se prétend libéré du paiement de ces prestations complémentaires de maladie, soit de prouver que la contre-visite n’a pas pu avoir lieu en raison de l’absence ou du refus injustifiés du salarié, soit de prouver, lorsque la contre-visite a lieu, que le médecin conseil estime le salarié apte à la reprise de son travail
• Réciproquement, il incombe au salarié, créancier des prestations complémentaires de maladie, d’apporter la preuve soit que son absence ou son refus de la contre-visite étaient justifiés, soit que l’arrêt maladie est justifié par son état de santé qui ne lui permet pas de reprendre son travail et qu’en conséquence la contre-visite n’avait aucun intérêt médical.

Droit du travail : à qui incombe la preuve des fonctions réellement exercées par le salarié ?

La problématique : 

1. le salarié est embauché pour des taches précisées dans son contrat de travail, 
2. les mois et les années passent, ses fonctions évoluent, mais le contrat de travail n'est pas actualisé et sa rémunération reste identique. 
3. à un moment (généralement lors de la rupture du contrat de travail), le salarié réclame à son employeur un rappel de salaire pour les fonctions qu'il a réellement exercées et qui ne sont plus celles mentionnées dans son contrat de travail.  

Précision : Les développements suivants n'engagent que leur auteur - ils sont une analyse critique de la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation dont on peut espérer qu'elle évoluera (j'actualiserai ce billet en conséquence). Cela étant n'hésitez pas à vous en servir si cela peut vous être utile.

Selon une jurisprudence absolument constante, « la qualification d'un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci » (jurisprudence constante, not. Soc. 30 juin 1988 Bull. nº 398 pourvoi nº 86-40818).

Pour l'instant, il est systématiquement jugé qu’il incombe au salarié de prouver que les fonctions qu’il exerce réellement au cours de son contrat de travail ne correspondent plus à celles stipulées dans le contrat de travail lors de sa conclusion et qui n’ont pas été réactualisées depuis par voie d’avenants : si cette preuve n'est apportée, le salarié est débouté de ses demandes de rappel de salaire. 

Cela n’est que l’application du premier alinéa de l’article 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil qui dispose que « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ».

Mais cet article dispose également, en son deuxième alinéa, que « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ».

Il serait donc logique de considérer qu'il incombe ainsi à l'employeur d’apporter la preuve qu’il s’est valablement libéré de son obligation et qu’en l’occurrence la rémunération versée au salarié correspond aux fonctions réellement exercées par ce dernier et qu’elles s’identifient à celles stipulées dans le contrat de travail ou sur les bulletins de salaire. 

Et cette égale répartition du fardeau probatoire n’est nullement circonscrite à une logique civiliste. 

Dans son rapport annuel consacré à la preuve, la Cour de cassation a souligné qu’elle irrigue tout le droit du travail : comme en témoigne notamment le contentieux relatif à la preuve des heures supplémentaires accomplies (R. p.207), celui relatif au harcèlement moral (R. p.200) et à la discrimination (R. p.203), ou encore celui relatif au principe d’égalité de traitement (not. Soc. 13 janvier 2004 Bull. nº 1 pourvoi nº 01-46407 ; Soc. 25 mai 2005 Bull. nº 178 pourvoi nº 04-40169).

Il incombe ainsi au salarié de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles d’établir que les fonctions qu’il a réellement exercées ne sont plus celles stipulées dans le contrat de travail, de la même manière qu’il lui incombe d’établir les heures supplémentaires réellement effectuées ou les éléments qui laissent présumer une discrimination, un harcèlement moral ou une atteinte au principe d’égalité ; réciproquement il appartient à l'employeur de démontrer que les fonctions réellement exercées sont celles stipulées dans le contrat de travail ou sur les bulletins de salaires, que les heures travaillées sont celles mentionnées dans le contrat de travail, sur les bulletins de salaires ou dans l’accord collectif et que les éléments laissant présumer une discrimination, un harcèlement ou une atteinte au principe d’égalité reposent en réalité sur des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ou harcèlement. 

Ce partage du fardeau probatoire, commune au droit civil et au droit du travail, se justifie d’autant mieux en droit du travail que les éléments de preuve sont généralement détenus par l'employeur, comme l’a souligné la Cour de cassation dans son rapport annuel précité. 

Concernant les heures de travail accomplies, le rapport souligne « qu’en effet, cet aménagement de la charge de la preuve repose sur le fait que c’est principalement l’employeur qui détient, ou doit détenir, les éléments permettant de justifier des horaires réalisés par le salarié. Il détermine les horaires de travail, il les contrôle. La chambre a d’ail- leurs eu l’occasion de juger que l’employeur doit être en mesure de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié » (R. p.208). 

A fortiori il en va de même concernant les fonctions réellement exercées par le salarié. 

En effet, c’est l'employeur, dans l’exercice de son pouvoir de direction, tout au long de l’exécution du contrat de travail, qui confie au salarié des fonctions qui ne sont pas figées lors de la conclusion du contrat de travail. 

Par conséquent, si « la preuve des heures de travail accomplies n’incombe spécialement à aucune des parties et que le juge ne peut, pour rejeter une demande d’heures supplémentaires, se fonder sur l’insuffisance des preuves apportées par le salarié, qu’il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et que l’employeur doit lui fournir » (R. p.207-8) – selon la même logique et pour les mêmes raisons – la preuve des fonctions réellement exercées n’incombe spécialement ni au salarié ni à l'employeur et le juge ne saurait, pour rejeter une demande de repositionnement conventionnel, se fonder sur la seule insuffisance des preuves apportées par le salarié puisqu’il doit examiner les éléments que l'employeur détient et qu’il doit lui fournir.

Pour d’emblée couper court à toute objection sur ce point, il n’est nul besoin d’une disposition spéciale du code du travail pour parvenir à une telle répartition du fardeau probatoire puisqu’elle découle de l’article 1315 ancien / 1353 nouveau du code civil.

C’est d’ailleurs sur le seul fondement de ce texte qu’a été fondée la jurisprudence relative au principe d’égalité (préc. supra Soc. 13 janvier 2004 Bull. nº 1 pourvoi nº 01-46407 ; Soc. 25 mai 2005 Bull. nº 178 pourvoi nº 04-40169).

Mieux encore, l’application du principe d’égalité de traitement suppose préalablement que soit identifiée les fonctions réellement exercées par le salarié ainsi que celles des homologues auxquels il se compare. 

Le régime probatoire ne saurait donc être différent selon que l’on s’interroge sur les fonctions réellement exercées par le salarié et selon que l’on compare de telles fonctions à celles d’autres salariés. 

Cette répartition du fardeau probatoire entre le salarié et l'employeur a une incidence sur l’office du juge.

Comme dans les domaines précités, en cas de contestation sur les fonctions exercées par le salarié, le juge ne peut se borner à débouter le salarié de sa demande tendant à obtenir un repositionnement conventionnel au motif que sa demande n’est pas suffisamment étayée par des éléments de preuve.

Il doit aussi vérifier que les fonctions réellement exercées par le salarié correspondent bien à celles énoncées dans le contrat de travail ou sur les bulletins de paie. 

L’insuffisance des éléments avancés par le salarié au soutien de la créance salariale qu’il sollicite, ne préjuge en rien de ce que l'employeur se serait valablement libéré de son obligation de rémunérer le salarié selon les fonctions que celui-ci a réellement exercées.

Les deux propositions sont indépendantes. 

Ou alors il faut admettre que l'employeur peut se préconstituer la preuve par écrit de ce qu’il a rémunéré le salarié au regard des fonctions réellement exercées par ce dernier, au seul prétexte qu’elles figurent sur un bulletin de salaire établi par l'employeur ou dans un contrat de travail signé des années auparavant. 

Il est néanmoins acquis que « nul ne peut se constituer de titre à soi-même » (cf. Rapport annuel précité p.222 et s. et désormais l’article 1363 du code civil dans sa rédaction issue de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 févr. 2016, jurisprudence constante antérieure not. Civ.1 14 janvier 2003 Bull. nº 9 pourvoi nº 00-22894).

Rien ne justifie une telle entorse à ce principe. 

Cette répartition du fardeau probatoire entre le salarié et l’employeur a été perdu de vue dans l’arrêt attaqué.

Conclusion : 

1. - en cas de contestation, il appartient au salarié d’apporter la preuve que les fonctions réellement exercées lui permettent de prétendre à un repositionnement conventionnel, autant qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve que les fonctions réellement exercées correspondent à celles pour lesquelles le salarié a été rémunéré
2. - en conséquence, le juge doit non seulement comparer les fonctions réellement exercées par le salarié à la classification conventionnelle revendiquée par celui-ci autant qu’il doit vérifier qu’elles correspondent à celles pour lesquelles l'employeur l’a rémunéré

Procédure civile : la concentration des moyens OUI - la concentration des demandes NON

La problématique :

Selon l'article 1355 du code civil (1351 ancien) : "L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité".

En somme, on ne peut intenter successivement deux fois une action en justice pour réclamer la même chose - mais pour qu'il y ait autorité de la chose précédemment jugée, il faut une triple identité de parties, d'objet et de cause - la cause étant entendue comme le fondement juridique, la règle de droit qui est invoquée à l'appui de l'objet de la demande.

Par exemple, un salarié réclame le paiement d'une certaine somme parce qu'il a effectué des heures supplémentaires : l'objet de la demande c'est le paiement de la somme d'argent, la cause de la demande c'est l'article L3171-4 du code du travail qui est relatifs aux heures supplémentaires.

Dans son arrêt Césaréo et constamment depuis, la Cour de cassation juge que « le défendeur doit présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à justifier son rejet total ou partiel » (not. illustrations récentes, Com. 13 septembre 2017, nº 15-28833, Bull. en cours – Civ.3 13 juillet 2017, nº 16-17782 – Civ.1 5 juillet 2017, nº 16-20233 – Civ.1 22 juin 2017, nº 16-11029 – Com. 29 mars 2017, nº 15-21861 – Civ.1 12 mai 2016, nº 15-13435, Bull. en cours – Com. 26 janvier 2016, nº 12-21285).

C'est le principe de concentration des moyens, les moyens étant entendus comme la cause de la demande.

Cette solution a été critiquée : si le litigant a oublié d'invoquer un fondement juridique qui lui aurait permis d'obtenir gain de cause dans le cadre de la première instance, il ne peut plus le faire dans le cadre d'une instance ultérieure, car on lui oppose l'autorité de la chose préalablement jugée - mais justement rien à été jugé puisque cette règle de droit n'avait pas été invoqué lors de la précédente instance. Il est donc paradoxale de dire qu'il y a autorité de la chose jugée lorsque précisément rien n'a été jugé - mais la règle évite que les contentieux se multiplient et s'éternisent.

La Cour de cassation a néanmoins précisé par une solution qui est non moins constante que « s'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, il n'est pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits » (cf. illustrations récentes Civ.2 19 octobre 2017, nº 16-24372 – Soc. 5 juillet 2017, nº 16-12632 – Civ.1 22 juin 2017, nº 16-22250 – Civ.2 22 juin 2017, nº 16-15566 – Com. 8 mars 2017, nº 15-20392 – Civ.1 7 décembre 2016, nº 16-12216, Bull. en cours – Civ.1 30 novembre 2016, nº 15-20043 – Civ.1 12 mai 2016, nº 15-16743, Bull. en cours).

En somme, s’il existe un principe de concentration des moyens, il n’existe pas de principe de concentration des demandes.

Il convient de revenir sur trois illustrations jurisprudentielles récentes de l’absence de concentration des demandes.

Dans le premier cas, la Cour de cassation a jugé que la demande de condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts en raison de l’inopposabilité d’un accord d'entreprise et la demande de condamnation de l'employeur à des dommages-intérêts en raison de la déloyauté de l'employeur dans la conclusion de ce même accord d'entreprise sont des demandes qui porte sur les mêmes faits – la conclusion de l’accord d'entreprise – mais qui n’ont pas le même objet, de sorte que ces deux demandes peuvent faire l’objet de deux instances successives (Soc. 5 juillet 2017, nº 16-12632).

Dans le deuxième cas, la cour régulatrice a retenu qu’une cour d'appel avait prononcé l’annulation d’une vente en viager et qu’au titre des restitutions subséquentes, elle avait condamné l’acheteur en restitution de la quote-part du prix et les arrérages de rente payés et condamné l’acheteur à restituer les loyers perçus depuis la conclusion de la vente ; que néanmoins, l’acheteur pouvait intenter une nouvelle action afin d’obtenir la restitution des primes d'assurances, de taxes foncières et de maintenance qu’il avait engagé car – même s’il s’agissait d’une demande de restitution qui se fondait sur le même fait que constituait l’annulation du contrat de vente – il n’en demeurait pas moins qu’au terme de la première instance, aucune demande en paiement ou restitution de somme au titre des dépenses relatives à l'immeuble ou des plus-values n’avait été formulée, de sorte que cette nouvelle demande n’avait pas le même objet que les précédentes (Civ.2 16 mars 2017, nº 16-15426).

Dans le troisième cas, dans le cadre d’une première instance, un cocontractant obtient la reconnaissance de la responsabilité de son cocontractant dans l’éviction de l’exploitation de certaines lignes de transport, mais « cette instance n'incluait pas l'examen de l'ensemble des relations contractuelles issues de l'accord, … ni celui de l'exécution, fût-elle partielle, de cet accord » de sorte que la requête en demande de désignation d'un expert-comptable pour établir les comptes entre les cocontractants et déterminer, dans le cadre de l'exécution partielle du contrat, si des factures demeuraient impayées, constitue une « demande qui, si elle était fondée sur le même contrat, n'avait pas le même objet que l'action en responsabilité » (Com. 8 mars 2017, nº 15-20392).

Comme on le voit, la détermination de l’objet de la demande ne se limite pas à considérer que les demandes découlent d’un même contrat, d’un même accord d'entreprise, ou qu’il s’agit de restitutions postérieures à l’annulation d’un acte juridique.

Cette appréciation abstraite de l’objet de la demande n’est pas suffisant : selon la Cour de cassation, il faut déterminer précisément ce qui était demandé au titre de ce contrat, au titre des restitutions, à quel titre la responsabilité contractuelle était recherchée pour le comparer ensuite à ce qui est désormais demander.

Conclusion : la règle de l'absence de concentration des demandes est importante à connaître si l'on vous oppose le principe de la concentration des moyens. Certes on ne peut pas demander la même chose juste - en changeant de fondement juridique - mais on peut successivement demander des choses différentes, sans que l'on puisse vous opposer l'autorité de la chose préalablement jugée. 

Procédure civile : le droit à la preuve et le procès équitable

Question : comment obtenir des éléments de preuve qui sont essentiels aux débats et à l'issue du litige mais qui sont détenus par la partie adverse qui refuse de les produire ?

La situation antérieure

La répartition de la charge de la preuve est fondée sur le principe énoncé à l'article 1353 du code civil (ancien article 1315) :

"Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver.
Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation".

Ce que l'on résume souvent par l'expression "pas de preuve, pas de droit".

Le litigant peut toutefois demander au juge d'ordonner à la partie adverse de produire l'élément de preuve qu'elle détient.

Mais, pendant longtemps, la Cour de cassation a estimé que « le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour ordonner ou non la production d'un élément de preuve détenu par une partie et n'est pas tenu de s'expliquer sur une telle demande » (not. Civ. 2 2 décembre 2010 n° 09-17194 Bull. n° 198 – Civ. 2 16 octobre 2003 n° 01-13770 Bull. n° 307).

Le pouvoir discrétionnaire signifie que le juge n'a même pas à s'expliquer et il n'est même pas tenu de motiver sa décision.


La problématique

Il se peut qu'un élément essentiel à la solution du litige et au succès des prétentions d'une partie soit détenu par la partie adverse qui bien évidemment ne le produira sans y être contrainte.

Or, l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et du Citoyen énonce que le justiciable doit pouvoir bénéficier d'un "procès équitable".

La Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) comme la Cour de cassation estiment que, pour cela, le justiciable doit bénéficier d'un "accès concret et effectif" au juge.

Or, du point de vue du procès équitable, il revient au même d’être privé de l’accès au juge que de pouvoir le saisir mais d’être dans l’impossibilité de faire trancher la contestation car les éléments de preuve essentiels à la solution du litige sont détenus par la partie adverse.


La solution : le droit à la preuve

En se fondant sur l'article 6 de la CEDH, la Cour de cassation a reconnu le "droit à la preuve" dans une série de décisions qui ne cessent de s'étoffer.

Il est désormais constant que "le droit à la preuve peut justifier la production forcée d’un élément détenu par la partie adverse dès lors qu’il est essentiel à la solution du litige, quand bien même il pourrait en résulter une atteinte à une liberté fondamentale comme la vie privée, le secret des correspondances, le secret des affaires ... pour autant que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi" 

(Civ.1 20 septembre 2017, nº 16-13082 – Civ.1 5 juillet 2017, nº 16-22183, Bull. en cours – Civ.1 22 juin 2017, nº 15-27845, Bull. en cours – Soc. 16 novembre 2016 pourvoi nº 15-17163 – Soc. 9 novembre 2016 nº 15-10203 Bull. en cours – Civ.1 25 février 2016, nº 15-12403, Bull. en cours FS-PBI D. 2016 p. 884 avis J.-C. Saint-Pau).

Dans l’arrêt du 5 juillet 2017, il s’agissait d’un constat d’huissier sur les données d’un ordinateur d’un avocat concernant sa clientèle (nº 16-22183),

Dans l’arrêt du 22 juin 2017, il s’agissait d’une demande d’expertise sur un fichier client de la partie adverse (nº 15-27845), 

Dans l’arrêt du 16 novembre 2016, il s’agissait des documents détenus par l'employeur relatifs à la rémunération des autres VRP de la société (nº 15-17163), 

Dans l’arrêt du 9 novembre 2016, il était question de photocopies et de photographies effectuées par des délégués du personnel à l’insu de l'employeur à partir de documents appartenant à ce dernier, notamment des contrats de travail et des bulletins de salaire (n° 15-10203) 

Et, tour à tour, la cour régulatrice admet la possibilité de la production de ces éléments de preuve aux conditions suivantes :

- « en recherchant si la production litigieuse n'était pas indispensable à l'exercice du droit à la preuve et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence » (Civ.1 5 juillet 2017, nº 16-22183, Bull. en cours),

- « en recherchant, si cette mesure d'instruction, confiée à un tiers soumis au secret professionnel, n'était pas proportionnée au droit des sociétés Allianz d'établir la preuve d'actes de concurrence interdite ou déloyale attribués à l'agent général et à la préservation des secrets d'affaires des sociétés GAN » (Civ.1 22 juin 2017, nº 15-27845, Bull. en cours)

- « en vérifiant si les mesures demandées étaient nécessaires à l'exercice du droit à la preuve de la partie qui les sollicitait et ne portaient pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie personnelle des salariés concernés » (Soc. 16 novembre 2016 pourvoi nº 15-17163),

- « le droit à la preuve peut justifier la production d'éléments portant atteinte à la vie personnelle d'un salarié à la condition que cette production soit nécessaire à l'exercice de ce droit et que l'atteinte soit proportionnée au but poursuivi » (Soc. 9 novembre 2016 Bull. en cours pourvoi nº 15-10203).

Conclusion : 

1 - lorsqu'un élément de preuve, essentiel à la solution du litige, est détenu par une partie, l'autre partie peut solliciter du juge sa production forcée sur le fondement de l'article 6 de la CEDH et l'exigence du "procès équitable"

2 - le juge doit alors opérer un contrôle de proportionnalité pour déterminer si l'atteinte aux libertés fondamentales de la partie qui détient l'élément de preuve n'est pas trop important au regard du droit de l'autre partie de pouvoir faire trancher sa prétention juridique par le juge

Conséquences : 

Les implications d'une telle solution en droit du travail sont importantes et nécessitent encore d'être explorées (et surtout d'être plaidées).

Par exemple, en matière d'inégalité de traitement, en matière de discrimination dans l'évolution de la carrière, le salarié ne dispose pas des éléments de preuve qui permettent de constater cette inégalité de traitement ou d'évolution de carrière - car ces éléments de preuve sont détenus par l'employeur, mais le salarié peut utilement invoquer le droit à la preuve pour obtenir la production forcée de ces éléments pour autant qu'il parvienne à convaincre que le juge. 

Lien vers l'article : https://goo.gl/96WpUM 

Droit du travail : l'épuisement du pouvoir disciplinaire de l'employeur

Question : l'employeur peut-il sanctionner deux fois le même fait fautif ? 

1. – Principe de l’épuisement du pouvoir disciplinaire

« dès lors que les faits invoqués à l'appui d'un licenciement ont donné lieu à des avertissements écrits, il en résulte que l'employeur a épuisé son pouvoir disciplinaire et qu'il ne peut, en l'absence de nouveaux griefs, prononcer un licenciement fondé sur les mêmes faits »

• Soc. 25 septembre 2013 nº 12-12976 Bull. nº 203
• Soc. 16 mars 2010 nº 08-43057 Bull. nº 65
• Soc. 12 octobre 1999 nº 96-43580 Bull. nº 375
• Soc. 31 octobre 1989 nº 86-43744 Bull. nº 629

2. – Tempérament : la poursuite des faits

« si aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai »

• Soc. 6 décembre 2017, nº 16-14195
• Soc. 19 octobre 2017 nº 16-11706
• Soc. 29 juin 2017 nº 16-18405
• Soc. 19 janvier 2017 nº 15-24404
• Soc. 14 décembre 2016 nº 15-14337

Droit du travail : Les stocks options sont-elles des rémunérations ?

La question est simple : peut-on considérer une stock option comme une rémunération ? 

Les conséquences sont multiples et il n'est pas lieu ici de toute les détailler.

Par exemple, l'indemnité conventionnelle de licenciement est généralement calculé sur la base de la rémunération moyenne des douze derniers mois, faut-il y inclure les stock-options qui ont été attribuées au salarié durant cette période ?

La réponse à cette question vient d'être donnée par la Cour de cassation :

"L'attribution de stock-options ne constitue ni le versement d'une somme, ni l'octroi d'un avantage immédiatement perçu, mais un droit au profit du bénéficiaire de lever ou non une option.

Fait dès lors une exacte application de l'article 14 de l'avenant n° 3 Ingénieurs et cadres du 16 juin 1955 de la convention collective nationale des industries chimiques et connexes du 13 décembre 1952, la cour d'appel qui retient que les stock-options n'entrent pas dans l'assiette de l'indemnité de congédiement, calculée selon ce texte sur la base de la rémunération totale servant de référence, à la seule exclusion des gratifications exceptionnelles" 

(Soc. 7 septembre 2017 Bull. en cours pourvoi nº 16-12473).

Conclusion : l'attribution de stock-option n'est pas assimilable à une rémunération.

Droit du travail : Prescription de l'action tendant à faire reconnaître une discrimination

La question : à partir de quand peut-on considérer des faits de discrimination comme prescrits ?

Comme le relevait M. le président Sargos « en droit de la prescription la question capitale est moins la durée de celle-ci que son point de départ » (cf. Semaine sociale Lamy, 23 mars 2006, n° 1208 – propos repris au Rapport annuel de la Cour de cassation 2008 p.114).

Dans son rapport annuel, la Cour de cassation relevait ainsi que « la discrimination est difficile à prouver et que c’est au fil du temps que le salarié se rend compte par comparaison avec les traitements reçus par ses collègues qu’il est victime d’une discrimination » (Rapport annuel 2005, page 277).

Les dispositions législatives du code civil et celles du code du travail en matière de prescription sont sensiblement les mêmes à une différence près qui est cruciale.

Selon l'article 2224 du code civil dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008, « les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ».

Selon le premier alinéa de l’article L 1134-5 du code du travail, « l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ».

Alors que le code civil se contente d’une « connaissance » des faits, le code du travail exige une « révélation » des faits.

Reste à déterminer ce que l’on entend par « révélation de la discrimination » et si cette révélation est équipollente à une simple information du salarié.

Selon le rapport Blessig, « la “révélation” n'est pas la simple connaissance de la discrimination par le salarié ; elle correspond au moment où il dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination. Tant que le salarié ne dispose pas d'éléments probants, la discrimination ne peut pas être considérée comme révélée et, donc, le délai de prescription de l'action du salarié ne peut pas courir » (Rapport Blessig p. 21 à retrouver ici : https://goo.gl/sby5ei)

Le seul arrêt pour l'instant retenu par la Cour de cassation sur cette question est celui du 22 mars 2007 où la cour régulatrice avait retenu que « le préjudice lié à une discrimination syndicale n'avait été exactement connu des salariées qu'à la suite de la communication par l'employeur des éléments de comparaison nécessaires » (Soc. 22 mars 2007, nº 05-45163).

En conclusion et sous réserve de nouvelles décisions de la Cour de cassation dans ce domaine, on peut retenir que l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; que la révélation de la discrimination n’est pas la simple connaissance de la discrimination par le salarié, mais correspond au moment où il dispose des éléments de comparaison mettant en évidence la discrimination si bien que, tant que le salarié ne dispose pas d'éléments probants, la discrimination ne peut pas être considérée comme révélée.

Droit du travail : Quel est le critère qui permet de distinguer une discrimination d'une inégalité de traitement ?

La question posée est délicate à trancher. Pour comprendre l'enjeu de cette problématique quelques observations liminaires s'imposent.

Les notions de discrimination et d’inégalité de traitement sont poreuses, comme le relevait la Cour de cassation dans son rapport annuel pour l’année 2008. Cette analyse mérite d’être succinctement rappelée car elle est cruciale pour les développements qui suivent :

« Les notions d’égalité et de discrimination sont souvent confondues. Il est vrai que pour le droit communautaire, la prohibition des discriminations est la conséquence d’un principe d’égalité de traitement (...)  

La prohibition des discriminations apparaît comme la traduction juridique d’une conception de l’homme appréhendé en lui-même et pour lui-même. Les règles d’égalité, en revanche, se rattachent à une conception des rapports sociaux entre les individus ou les groupes. La prohibition des discriminations est donc avant tout le résultat d’une pensée ontologique, tandis que les règles d’égalité sont le résultat d’une pensée sociologique.

Les dispositions prohibant les discriminations n’interdisent pas que des différenciations soient opérées entre des personnes placées dans des situations identiques ou analogues. Elles empêchent seulement que ces différences soient fondées sur des critères précisément énumérés. Ainsi, l’article L. 1132-1 du code du travail donne une liste limitative des éléments dont la prise en considération est interdite. Par l’énumération exhaustive des critères de discrimination prohibés, ce texte postule, en creux, la légitimité de principe, et beaucoup plus générale, d’établir des différenciations entre les salariés (…)

L’examen des éléments prohibés par ce texte montre aussi que l’interdiction des discriminations visées est liée à une certaine conception de l’homme. Les premiers critères visés sont l’origine, le sexe, les mœurs, l’orientation sexuelle, l’âge, la situation de famille, les caractéristiques génétiques, l’appartenance ou la non appartenance à une ethnie, à une nation ou à une race. Ils renvoient à une conception unitaire du genre humain, à une fraternité non pas de l’affect, mais du vivant. Ils interdisent qu’une personne soit défavorisée en raison de ses caractéristiques propres, de ce contre quoi, en tant qu’être vivant, elle ne peut rien (…)

Le développement de l’égalité procède aussi d’une dynamique propre qui prend racine dans la prohibition des discriminations. Si l’on commence à mettre en question les différences au titre des discriminations, il est en effet difficile de s’arrêter à la seule constatation que telle différence ne relève pas d’une discrimination interdite (…) Si telle différence n’est pas l’effet d’une discrimination, de quoi donc est-elle l’effet ? De son côté, l’employeur soumis à la question ne peut guère montrer ce que la différence n’est pas, sans établir ce qu’elle est. Le dépassement de la discrimination est inéluctable et rencontre alors la montée en puissance des exigences de motivation et de justification des conduites patronales. Le recours à une règle d’égalité permet au juge de légitimer son questionnement et d’apprécier la valeur de la réponse de l’employeur. Elle est essentiellement une exigence de rationalité, une condamnation de l’arbitraire (...)
Sur le plan technique, la confusion est en partie entretenue par un système de preuve souvent présenté comme commun. En vérité, il ne l’est pas ou du moins peut l’être en partie seulement.

La preuve d’un traitement inégalitaire est nécessairement une preuve par comparaison. Elle suppose toujours la mise en parallèle de la situation de celui qui invoque l’inégalité de traitement avec la situation d’autres salariés auquel il entend se comparer. L’essentiel des questions posées à la Cour de cassation en matière d’égalité de traitement concerne précisément la pertinence des situations comparées. Il s’agit de déterminer le cercle des égaux, l’espace au sein duquel doit être assurée l’égalité en évinçant de la comparaison ceux qui ne se trouvent pas dans une situation identique.

La preuve de la discrimination passe par le même processus lorsque le salarié doit apporter au juge des éléments laissant supposer la défaveur dont il se prétend victime et son caractère discriminatoire. Un retard de carrière ou une rémunération minorée invoqués par un syndicaliste ne s’établissent pas en soi. Ils ne peuvent résulter que d’une comparaison avec d’autres, placés dans une situation identique à l’exception du critère discriminatoire dont la prise en compte est invoquée. Mais la preuve directe de la discrimination est possible chaque fois qu’une mesure défavorable peut être établie en soi (...) » 

(rapport annuel p. 83-87 extraits - à retrouver en intégralité ici https://goo.gl/VAF13Ex)

La porosité des deux notions pourrait laisser penser qu'elles sont parfaitement intervertibles.

Sous prétexte que la preuve de la discrimination passe par une comparaison avec d’autres salariés, le juge peut vouloir être enclin à vouloir requalifier la demande du salarié et juger que la demande de la salariée ne repose pas sur une discrimination mais en réalité sur une inégalité de traitement (ou inversement d'ailleurs).

Et l'article 12 du code de procédure civile le lui permet puisqu'il dispose dans ses deux premiers alinéas :

"Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables.
Il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée".

Mais cette requalification est dangereuse.

Car, à raisonner ainsi, un salarié protégé qui se prétend victime d’un retard dans l’évolution de sa rémunération par rapport à d’autres salariés ne serait jamais victime d’une discrimination syndicale mais seulement d’une inégalité de traitement.

A raisonner ainsi, à chaque fois que la preuve de la discrimination passe par une comparaison, il n’y a plus de discrimination mais il n’y aurait qu’inégalité de traitement.

C’est réduire la discrimination à une peau de chagrin et enfler artificiellement le régime de l’inégalité de traitement.

Reste à déterminer le critère à partir duquel une demande visant à faire reconnaître une discrimination peut être distinguée d’une demande visant à faire reconnaître une inégalité de traitement. 

La réponse se trouve dans la demande formulée par le salarié devant le juge.

Si le salarié estime que l’inégalité de traitement dont il est victime trouve sa cause dans l’un des motifs prohibés par l'article L1132-1 du code du travail, le juge est alors tenu de rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié laissent supposer l’existence d’une discrimination pour ce motif prohibé.

Ce n’est que dans la négative que le juge peut requalifier la demande du salarié comme tendant uniquement à faire reconnaître une inégalité de traitement – sachant, sur ce point, au visa de l'article 12 du code de procédure civile, la Cour de cassation retient que « le juge n'est pas tenu, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique des demandes formées par les parties » (Soc. 29 mars 2017, nº 15-29329 – Soc. 29 mars 2017, nº 15-27938 – jurisprudence constante).

Vainement viendrait-on objecter que « parmi les principes directeurs du procès, l'article 12 du code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions » (préc. Soc. 29 mars 2017, nº 15-29329 – Soc. 29 mars 2017, nº 15-27938 – jurisprudence constante).

Car justement, lorsqu’une discrimination peut être prouvée par la mise en évidence d’une inégalité de traitement, le comportement reproché à l'employeur est susceptible de deux qualifications, autant la discrimination que l’inégalité de traitement.

Dans cette hypothèse, les deux qualifications sont exactes ou – pour le formuler autrement – aucune des deux qualifications n’est a priori moins ou plus exacte que l’autre, de sorte que le juge du fond ne peut pas utiliser les pouvoirs qu’il tient de l’article 12 du code de procédure civile pour faire abstraction du régime juridique de la discrimination invoqué par le salarié afin de n’examiner sa demande qu’au titre de l’inégalité de traitement.

L’obligation du juge de restituer « l’exacte qualification » suppose que celle qui lui est proposée est fausse : il est donc préalable au juge de déterminer en quoi les faits invoqués par le salarié ne peuvent être appréhendés sous le régime de la discrimination pour ne pouvoir l’être qu’au titre de l’inégalité de traitement.

Au demeurant, admettre que le juge peut d’office requalifier la demande de reconnaissance d’une discrimination en une demande d’inégalité de traitement sans l’examen préalable des éléments que le salarié fait valoir dans ses écritures, c’est procéder à une dénaturation de celles-ci : c’est amputer l’argumentation du salarié de la discussion relative au motif prohibé par l’article L1132-1 du code du travail pour ne garder que l’inégalité de traitement qui en résulte.

Par conséquent, après avoir constaté qu'un salarié s’estime victime d’une discrimination, le juge commettrait une erreur de droit – par refus d’application les articles L1132-1 et L1134-1 du code du travail et par fausse application le principe de l’inégalité de traitement et l'article L 3221-2 du code du travail – en requalifiant la demande de la salariée comme une demande en reconnaissance d’une inégalité de traitement.

Au préalable, le juge est tenu de rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié laissaient supposer une discrimination.

Conclusion : si le salarié estime que l’inégalité de traitement dont il est victime trouve sa cause dans l’un des motifs prohibés par l'article L1132-1 du code du travail, le juge est tenu de rechercher si les éléments de fait présentés par le salarié laissent supposer l’existence d’une discrimination et ce n’est que dans la négative qu’il peut requalifier la demande du salarié comme tendant uniquement à faire reconnaître une inégalité de traitement.

Droit du travail : La prescription quinquennale et l'ignorance du créancier

Selon une jurisprudence constante, « la prescription quinquennale ne court pas lorsque la créance, même périodique, dépend d'éléments qui ne sont pas connus du créancier et doivent résulter de déclarations que le débiteur est tenu de faire » (Soc. 6 octobre 2015 n° 14-18432 - 19 février 2014 n° 12-27114 - 9 octobre 2013 n° 12-21252 - 25 septembre 2013 n° 11-23705 - 24 avril 2013 n° 11-29003 - 27 juin 2012 n° 10-27044 - 26 janvier 2012 n° 10-13825 - 26 octobre 2011 n° 10-14175 Bull. n° 244 - 1 février 2011 n° 10-30160 Bull. n° 44 - 10 juillet 2001 n° 99-19588 Bull. n° 259).

La portée de cette solution mérite d’être analysée en détail.

Dans l’arrêt publié du 1er février 2011, la Cour de cassation applique cette solution dans le cadre d’un contentieux opposant un Comité d’entreprise à l'employeur concernant la masse salariale brute servant au calcul de la subvention de fonctionnement.

Pour déclarer prescrite l'action du comité d'entreprise, la cour d'appel avait retenu « que selon l'article 2224 du code civil, la prescription court à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son action, ce qui signifie qu'à la date concernée, il ne peut prétendre avoir ignoré ces faits ; qu'il était loisible au comité d'obtenir de la direction le montant de la masse salariale brute servant au calcul de la subvention de fonctionnement, ainsi que le montant des subventions en nature ou en espèces qui lui étaient allouées ; que le fait qu'une partie de ces subventions lui était attribuée en nature par la mise à disposition de personnel, pour une certaine durée annuelle, ne l'empêchait pas en comptabilisant les heures de mise à disposition de vérifier si cette subvention en nature compensait les subventions qu'il ne recevait pas en espèces, peu important le décalage entre l'année fiscale et l'année civile ; que de même il pouvait calculer le montant de sa créance, le rapport de l'expert ne comportant aucun renseignement qu'une analyse élémentaire, année après année, n'aurait pas permis au comité de connaître ; que ce rapport n'établit pas que les éléments lui permettant de déterminer sa créance étaient "inconnaissables" pour le comité d'entreprise ; que le comité ne saurait non plus utilement invoquer l'absence de communication des documents comptables pour les années 1998 à 1991 et 1995 à 1996, alors qu'il était loisible au comité de demander dans les cinq ans suivant l'exercice concerné , au besoin en référé, la communication de ces documents, sans attendre les résultats de l'analyse comptable demandée en référé ».

L’arrêt a été censuré car, selon la cour régulatrice, « en statuant comme elle a fait, alors qu'il résultait de ses constatations que le comité d'entreprise n'avait pas eu communication par l'employeur des éléments nécessaires à l'appréciation de ses droits, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés » (Soc. 1 février 2011, nº 10-30160, Bull. nº 44).

La solution a également été rappelée en matière d'intéressement et de participation aux fruits de l'expansion de l'entreprise (not. préc. Soc. 9 octobre 2013 n° 12-21252 - 26 octobre 2011 n° 10-14175 Bull. n° 244) : en somme, ce n'est pas parce qu'un accord d'intéressement existe dans l'entreprise que l'employeur peut se prévaloir de la prescription quinquennale, dès lors que l'employeur n'a pas fourni au comité d'entreprise ou aux salariés les éléments permettant de calculer l'intéressement.

La solution a également été retenue en matière de commissions (préc. Soc. 25 septembre 2013 n° 11-23705) : ici encore, ce n'est pas parce qu'un contrat de travail stipule une rémunération à la commission – que cette clause soit licite ou pas d'ailleurs – que l'employeur peut se prévaloir de la prescription quinquennale quand, par son comportement et le refus de communication d’informations comptables, il a privé le salarié de percevoir les commissions années par années.

Enfin la solution vient récemment d’être rappelée en matière d’accord de modulation (Soc. 6 octobre 2015 n° 14-18432) : l'existence d'un accord de modulation – parce qu’il est illicite et inopposable à la salariée – ne peut pas servir de rempart à l'employeur qui se trouverait ainsi prémuni de devoir, au delà de cinq ans, verser à la salariée les sommes qui lui étaient dus en contrepartie des horaires de travail que son employeur lui a illégalement imposé en application de cet accord de modulation.

Droit du travail : Conditions vexatoires de la rupture du contrat de travail

Le salarié peut solliciter la réparation du préjudice que lui cause la rupture du contrat de travail lorsque celle-ci survient dans des conditions qui sont vexatoires.

Le fondement juridique de la demande :

- l'article 1134 ancien / 1104 nouveau du Code civil
- l'article 1147 ancien / 1231-1 nouveau du code civil.

Bref apperçu de la jurisprudence (à actualiser) :

Il est constant qu’indépendamment du bien fondé de la rupture du contrat de travail, le salarié peut prétendre à des dommages-intérêts en cas de comportement fautif ou vexatoire de l'employeur dans les circonstances de la rupture (not. Soc. 10 juillet 2013, nº 12-19740, Bull. nº 193 Soc. 28 octobre 2002, nº 00-44548 Soc. 15 mai 2002, nº 00-42371 Soc. 9 janvier 2002, nº 99-45875 Soc. 27 novembre 2001, nº 99-45163, Bull. nº 360 Soc. 28 février 2001, nº 98-44454 Soc. 27 novembre 2001, nº 99-45163, Bull. nº 360 Soc. 11 octobre 2000, nº 98-45276 Soc. 19 juillet 2000, nº 98-44025, Bull. nº 306).

Il en est ainsi

- lorsque " le salarié avait reçu la convocation à l'entretien préalable le jour même de l'entretien d'évaluation du 10 avril 2013 au cours duquel avaient été envisagées des perspectives à moyen et long terme et qu'il avait été dispensé d'activité pour la période de préavis ce qui l'avait empêché non seulement de saluer ses collègues mais aussi de s'expliquer sur les raisons de son départ à tel point que son image et sa réputation étaient ternies au sein de l'association, et constaté la soudaineté de la rupture après plusieurs années d'investissement et d'implication du salarié au sein de l'association, la cour d'appel, hors toute dénaturation, a, caractérisé l'existence de circonstances vexatoires entourant la rupture" (Soc. 27 septembre 2017 nº 16-14040)

- lorsque la lettre de licenciement avait été signée pour ordre par une secrétaire hiérarchiquement subordonnée au salarié licencié (Soc. 28 octobre 2002, nº 00-44548).

- lorsque le licenciement survient brusquement (Soc. 15 mai 2002, nº 00-42371)

- lorsque le licenciement est prononcé pour faute lourde, alors que le salarié était cadre de direction et que le licenciement avait été porté à la connaissance du groupe et de l'extérieur (Soc. 28 février 2001, nº 98-44454)

- lorsqu’en raison du licenciement, le salarié se voit refusé de participer à un symposium alors que ce refus est injustifié (Soc. 11 octobre 2000, nº 98-45276)

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Procédure civile : Mesure d'expertise in futurum

Pourquoi ?

Durant l'exécution du contrat de travail et a fortiori après sa rupture, c'est l'employeur qui détient la plupart des éléments de preuve, y compris ceux qui peuvent être utiles au salarié dans le cadre d'un procès pour qu'il puisse faire valoir ses droits (notamment en matière de rémunération par ex. Soc. 1 décembre 2016 pourvoi nº 15-50035).

Comment ? 

Avant le procès qui oppose l'employeur au salarié, le salarié peut saisir le juge, sans en informer l'employeur, afin que le juge ordonne des mesures "in futurum" (pour le futur) qui peuvent être utiles dans le cadre de l'instance subséquente.

Sur quel fondement ? 

L'article 145 du Code de procédure civile dispose :

S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

La jurisprudence (à compléter) :

Soc. 1 février 2017 pourvoi nº 15-27043 

Vu l'article 145 du code de procédure civile ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant en référé, que Mme X... a été engagée le 17 mars 2014 suivant contrat à durée indéterminée en qualité de « sales manager » par la société Oki systèmes France qui l'a licenciée le 13 octobre 2014 pour insuffisance professionnelle ; que le 12 novembre 2014, elle a saisi le conseil de prud'hommes en référé, afin que soient ordonnées des mesures d'instruction en vue de la conservation de pièces ; que par ordonnance du 12 janvier 2015, le conseil de prud'hommes a fait droit à ses demandes ;

Attendu que pour infirmer cette ordonnance et débouter la salariée de l'ensemble de ses demandes, l'arrêt retient que celles-ci tendent à l'obtention de pièces destinées à être produites dans l'instance au fond parallèlement engagée devant le conseil de prud'hommes saisi au principal ; qu'il en résulte que le procès ayant déjà été engagé et un juge en étant saisi, le juge des référés n'est plus compétent pour ordonner les mesures sollicitées ;

Attendu cependant, que l'absence d'instance au fond, qui constitue une condition de recevabilité de la demande fondée sur l'article 145 du code de procédure civile, s'apprécie à la date de saisine du juge ;

Qu'en se déterminant comme elle l'a fait, sans constater que l'instance au fond avait été engagée avant l'instance en référé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

Droit du travail : Le silence gardé par le salarié durant la relation de travail

Question : peut-on prétendre que le silence gardé par le salarié durant l'exécution du contrat de travail, vaut acquiescement de sa part du comportement de l'employeur que le salarié ne pourrait lui reprocher ensuite dans le cadre d'une instance prud'homale ? 

La présentation vidéo :

Il est sidérant de constater la fréquence à laquelle cet argument est soulevé devant le juge et il est encore plus sidérant de voir que les juges s'y laisse berner.

En matière de harcèlement moral par exemple, il est récurrent de lire dans les arrêts de cour d'appel que telle situation décrite par le salarié comme constitutive de harcèlement n'en est pas un puisque le salarié ne s'est jamais plaint auprès de son employeur de la situation qu'il fait désormais valoir - ce qui revient au même que d'affirmer que le silence gardé par le salarié durant la relation de travail est un acquiescement de sa part. 

Selon la jurisprudence, le silence ne vaut pas acceptation (Civ. 1 24 mai 2005 n° 02-15188 Bull. n° 223 – Civ. 25 mai 1870 Bull. n° 113). 

Très précisément, la Cour de cassation retient que :

- « si le silence ne vaut pas à lui seul acceptation, il n'en est pas de même lorsque les circonstances permettent de donner à ce silence la signification d'une acceptation » (préc. Civ. 1 24 mai 2005 N° de pourvoi : 02-15188 Bull. n° 223)

- « le silence de celui que l'on prétend obligé ne peut suffire, en l'absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l'obligation alléguée » (préc. Civ. 25 mai 1870 Bull. n° 113)

Le principe est désormais reconnu à l'article 1120 du code civil - dans sa rédaction issue de l’Ordonnance du 10 février 2016 : "Le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières."

C’est en application de ce principe que, dans l’arrêt Raquin, la Cour de cassation décide que l’acceptation de la modification du contrat de travail ne peut résulter de la poursuite du travail et du silence gardé par le salarié (Soc. 8 octobre 1987 pourvoi n°84-41902 Bull. n° 541 - GADT 4e éd. 2008 Dalloz n° 49 - Dr. soc. 1988. 141, note Savatier – jurisprudence constante).

D’ailleurs est constamment jugé que « le silence antérieur d’un salarié ne peut valoir renonciation à ses droits » (Soc. 11 juillet 2012 n° 11-15540 – Soc. 17 novembre 2010 n° 09-42104) ou encore « la renonciation à un droit ne se déduit pas du silence ou de l'absence de contestation de son titulaire » (Soc. 13 octobre 2011 n° 09-66991 – jurisprudence constante).

Toujours en illustration de ce principe, il est acquis que l'acceptation sans protestation ni réserve d'un bulletin de paie par le travailleur ne peut valoir, de la part de celui-ci, renonciation au paiement de tout ou partie du salaire et des indemnités ou accessoires de salaire qui lui sont dus (article L3243-3 du code du travail).

En somme, ce n’est pas parce que le salarié a subi en silence les manquements de son employeur à ses obligations, qu’il se trouve privé de pouvoir les faire reconnaître ensuite devant un juge.

Droit du travail : Définition de l'avertissement

Question : quelle est la définition juridique ou quels sont les critères retenus par la Cour de cassation pour déterminer si l'on est en présence d'un avertissement (la plus petite sanction qui peut être prononcée à l'encontre d'un salarié) ou si l'on est en présence d'une simple mise en garde, d'un recadrage ?

Voici le tutoriel vidéo de l'article :

Selon l'article L 1331-1 du code du travail, constitue une sanction disciplinaire « toute mesure autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par lui comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ».

Par un arrêt publié du 13 novembre 2001, la Cour de cassation a jugé que

« viole l'article L. 122-40 ancien / L. 1331-1 nouveau du Code du travail, la cour d'appel qui décide que le licenciement du salarié était fondé sur une cause réelle et sérieuse, alors que la lettre adressée par l'employeur au salarié postérieurement à l'entretien préalable et produite aux débats lui reprochait diverses erreurs et le mettait en demeure de faire un effort pour redresser la situation sous peine de déclassement ou de licenciement, ce dont il résultait que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement, en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement » (Soc. 13 novembre 2001, nº 99-42709, Bull. nº 344).

La solution n’était pas nouvelle : 

« en relevant que, dans sa lettre du 12 septembre 1988, l'employeur reprochait au salarié diverses erreurs et le mettait en demeure d'apporter un maximum de soins à la réalisation des travaux qui lui étaient confiés, la cour d'appel a justement décidé que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement » (Soc. 13 octobre 1993, nº 92-40955 – à rappr. de Soc. 13 novembre 1990, nº 87-42812, Bull. nº 545).

Elle est constamment réaffirmée depuis :

« ayant relevé que par courriel électronique du 4 octobre 2002, l'employeur reprochait à la salariée de ne pas rentrer ses commandes dans l'ordinateur et de ne pas tenir son agenda à jour, et lui enjoignait de procéder à cette opération, à l'instar de ses collègues, tous les vendredis soirs, la cour d'appel a pu décider que ce courrier sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement ; ensuite, ayant constaté que les seuls faits invoqués dans la lettre de licenciement étaient ceux-là même qui avaient justifié l'avertissement du 4 octobre, elle en a exactement déduit qu'ils ne pouvaient être sanctionnés une seconde fois » (Soc. 8 novembre 2006, nº 05-41514).

« ayant constaté que le courrier du 6 juin 2002 et dans son courriel du 18 juin suivant, l'employeur avait adressé des reproches à la salariée, pour des faits qu'il estimait fautifs, la cour d'appel a pu en déduire que les mises en garde contenues dans ces documents constituaient des sanctions et que les mêmes faits ne pouvaient être une seconde fois sanctionnés » (Soc. 6 mars 2007, nº 05-43698 RJS 7/07 n° 842).

« après avoir relevé que, dans son message électronique du 26 juillet 2004, l'employeur adressait divers reproches à la salariée et l'invitait de façon impérative à un changement radical, avec mise au point ultérieure au mois d'août, la cour d'appel a justement décidé que cette lettre sanctionnait un comportement fautif et constituait un avertissement, en sorte que les mêmes faits ne pouvaient plus justifier le licenciement » (Soc. 26 mai 2010, nº 08-42893).

Encore récemment, la cour régulatrice rejette un moyen qui faisait notamment valoir dans sa première branche

« 1°/ que ne constitue pas une sanction disciplinaire la lettre par laquelle l'employeur se borne à informer le salarié de sa déception eu égard à son comportement, sans impliquer de volonté réelle de lui notifier une sanction ; qu'en l'espèce où dans sa lettre adressée le 4 novembre 2010 à M. X... l'employeur, exposant « qu'après contrôle de la copie des frais que [son] comptable lui [avait] remise », il s'avérait que « 90 % » des « exagérations » étaient les siennes, se bornait à l'informer que « la confiance [qu'il] avait placée en [lui] était largement entamée », ce qui n'impliquait, de la part de l'employeur, aucune volonté établie de lui notifier une sanction, la cour d'appel, en énonçant, pour considérer que les faits invoqués au soutien du licenciement pour faute grave de M. X... avaient déjà été sanctionnés et juger en conséquence son licenciement illégitime, que ce courrier adressé personnellement à M. X... le 4 novembre 2010 devait s'analyser en un avertissement, a violé l'article L. 1331-2 du code du travail ; »

Le rejet intervient car :

« Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur, après avoir modifié, de façon générale, le mode d'indemnisation des frais de bouche de l'ensemble d'une catégorie de salariés au vu de comportements abusifs de certains d'entre eux, a adressé, notamment au salarié, une lettre lui indiquant que son attitude avait largement entamé la confiance qu'il lui portait ; qu'elle en a exactement déduit que cette lettre constituait une sanction disciplinaire, dès lors qu'il résultait de cette dernière indication qu'elle était de nature à affecter la carrière du salarié ; que le moyen n'est pas fondé » (Soc. 3 février 2017, nº 15-11433)

Néanmoins, par d’autres arrêts, certes non publiés, la Cour de cassation admet l’existence de « mises en demeure » de « mises en garde » ou de « recadrages » qui ne constituent pas pour autant des sanctions (not. Soc. 13 janvier 2016, nº 14-12259 - Soc. 24 septembre 2015, nº 14-15656 - Soc. 29 janvier 2013, nº 11-23774 - Soc. 29 mars 2012, nº 11-11928 - Soc. 29 février 2012, nº 11-10605 - Soc. 11 janvier 2012, nº 10-14153 - Soc. 26 octobre 2011, nº 09-43181 - Soc. 27 septembre 2011, nº 10-18747 - Soc. 27 septembre 2011, nº 10-20915 - Soc. 21 septembre 2011, nº 10-24470 - Soc. 5 juillet 2011, nº 10-19561).

En conclusion, c'est par une appréciation au cas par cas, en fonction de la teneur de la lettre écrite par l'employeur que les juges déterminent si l'on est en présence d'un avertissement ou au contraire s'il ne s'agit que d'une mise en demeure.